刘银良：作品类型和著作权无底可兜丨前沿

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本文选编自刘银良：《著作权兜底条款的是非与选择》，载《法学》2019年第11期。
【作者简介】刘银良，北京大学法学院教授。

全文共2703字，阅读时间约7分钟。

恰逢我国著作权法第三次修订之际，兜底的作品类型与著作权是否必要与合理值得探究。北京大学法学院刘银良教授在《著作权兜底条款的是非与选择》一文中认为，需要突破思维定式，检讨著作权兜底条款，或可成为改进我国著作权制度的支点。

一、作品类型“兜底”辨析

《著作权法》第3条兜底规定“法律、行政法规规定的其他作品”。这一该作品类型兜底条款是我国著作权法的特色。就该条款兜的设置，著作权法释义者给出了两点理由，简言之，弥补立法预见性不足。但是，立法者将之纳入作品类型兜底条款，希望司法或行政机构藉由司法或行政程序予以决定，既无必要性，亦无可行性，合理性也难以保障。

首先，这些都属于著作权法修订所决定的事项，而著作权法并非长期不修订；其次，现行规定明确排除了司法介入的可能性，因为该兜底条款明确了必须以法律或行政法规的规定为前提；再次，依据立法法的逻辑及部门法分工，其他法律并无介入的可能性，而行政法规的介入仅在特定历史过渡时期存在，其后完全被著作权法吸纳；最后，所谓“新作品”本身未必构成作品，即使构成作品也未必属于新作品类型。

国际公约和多国著作权法皆未兜底规定作品类型，基本是在概括性的作品概念后列举确定的作品种类。这可能有多方面原因：其一，只要作品概念或类型化的概念具有开放性就可涵盖文学、科学或艺术领域的作品；其二，现有作品类型或足可涵盖人类的创作；其三，若一类新奇的作品难以为公众所获得、欣赏或使用，其存在难有社会意义，赋予著作权无必然理由；其四，著作权法并不需要涵盖人类在文学、科学或艺术领域的任何智力创作，因为还存在其他的激励措施或机制。

二、著作权兜底辨析

《著作权法》自第一次修正案起，即以第10条第1款第17项规定了“应当由著作权人享有的其他权利”。关于该兜底条款的必要性，释义者给出的理由可归纳为两点：其一，作者的著作权可覆盖所有作品使用方式，只要著作权法没有予以明确限制，相应的权利就属于作者，这是著作权法的一般原则；其二，各国著作权法都为作者赋予了开放式的著作权。

然而，无论是隶属于版权体系的美国、英国或澳大利亚，还是隶属于著作权体系的法国、日本或德国，还是相关国际条约，其赋予作者的著作权体系皆呈封闭式，释义者所称各国著作权法皆为作者规定了开放式的著作权并不正确。这应有深层原因，而非立法技术高低所能解释。其中的关键问题是在著作权法下作者有无开放式的著作权需要“其他权利”条款予以兜底保护。与此相关，有无释义者所称的“一般原则”的问题涉及著作权的正当性与权利渊源，对其分析需回归至著作权法基础理论。

三、著作权的正当性与范畴

我国著作权法的基本目标是促进社会文化和科学发展，其实现需依赖作品的创作与传播。这与多国著作权法（版权法）的基本目标相一致。以著作权法的基本目标为指引就可探析著作权的正当性及范畴。

（一）著作权法定原则与著作权的有限性

赋予作者著作权（包括精神权利）虽然可能在理论上具有自然权利基础，但赋予其实在法效力的只能是法定权利。此即著作权法定原则的根本体现。换言之，作者的著作权属于法定权利，其权利范畴与救济方式皆需由著作权法明确规定，如果针对某种作品使用行为著作权法没有赋予作者专有权，则该作品使用行为就可能属于自由使用或合理使用的范畴。

该原则源于立法权与司法权的分立与制衡，有三层涵义。第一层涵义在于约束司法行为，是指作者享有何种著作权需要由著作权法明确规定，包括权利的种类、范围以及侵权界定标准等。第二层涵义在于约束立法的积极行为，是指著作权法不得随意改变作者的著作权范畴，包括不得随意扩展或限缩作者的著作权，否则利益平衡就可能被打破。第三层涵义在于约束立法的消极行为，是指立法者不得随意将应该由立法机构决定的事项交由司法（或行政）机构决定。根据该原则，著作权兜底条款的设置既无必要的立法权力基础，亦无必要的正当性。

赋予作者著作权仅是为激励作品创作与传播继而实现著作权法基本目标的制度工具，具有有限性，应该受到约束。从积极角度看，作者仅享有有限的著作权，其权利的种类与范畴等仅以著作权法明确规定为准，针对著作权法没有规定的作品使用行为，作者未必享有专有的控制权。而从消极角度看，作者并不享有无限的著作权，并非有新的作品使用方式就会自动产生新型著作权。作品的传播同样会受到技术发展的影响，但我国著作权法对邻接权的设置并未采纳兜底形式，似乎并未产生不能适应技术与社会发展的现象。

（二）著作权法的适应性与确定性

是否设置兜底的作品类型或著作权条款，其实质是将增设作品类型或权利的权力保留给立法机构还是交由司法机构，因而该问题也涉及法律的确定性与适应性。基于权力分立与制衡原理，立法权不能随意让渡，否则可能导致不一致的法律标准，带来法律适用的不确定性。

著作权法下各主体的权利或利益平衡是著作权法的基础，该机制需要以法律的确定性作为保障，尤以立法层次的确定性为重。兜底条款的设置，表面看是弥补立法预见性不足的事前补救措施，属负责任之举，但本质上却可能属于立法者放弃自身职责的做法，看似赋予法院自由裁量权，但实质却是将法律的不确定性由立法传递给司法。而如果将该权力保留在立法机构，则可维系著作权法的相对稳定性或确定性，并且其适应性未必降低，因为著作权法可通过开放性的作品类型或权利概念增加其适应性。

四、著作权“兜底”的弊端

在从立法目标看，兜底条款的设置在于由司法机构及时补充新作品类型或著作权。但这种行为涉及广泛的权利或利益平衡而需要立法者予以全面权衡，仅关注双方当事人利益冲突的个案判决难以具有此种能力。相反，在存有兜底条款的情形下，因为有节约论证、模糊论证或“正当化”论证其判决结论的实际效果，法院判决可能呈现向一般条款逃逸的倾向，使之成为法律适用的“洼地”。这属于不当立法误导司法的例证。立法惰性导致司法惰性，两者叠加即可损及著作权制度的合理性，打破相应的权利或利益平衡，使之运行呈现较高成本，却没有必要收益。

结语

我国著作权法采取的“亲著作权”立法策略既违背了立法与司法的权力分立与制衡原则，也不具有现实的必要性和充分的合理性，且已带来我国著作权法司法标准的冲突与混乱。建议删除作品类型与著作权兜底条款，并以开放性概念作为相应的修订措施。

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责任编辑：熊超成、宋昌训

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦